Se inició una denuncia ante El Ministerio de Desarrollo Productivo, a través de la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor y Arbitraje en Consumo a los efectos de investigar posibles violaciones a la Ley de Defensa del Consumidor (Ley N° 24.240) por parte de FACEBOOK ARGENTINA SRL, en virtud de ciertas determinaciones contenidas en sus cláusulas de las condiciones del servicio y las políticas de privacidad de WhatsApp (En el año 2014 Facebook adquirió Whatsapp), las cuales podrían ser abusivas.
La imputación fue basada principalmente en las presuntas infracciones a los Arts. 4[1] y 37 incisos a) y b)[2] de la Ley de Defensa del Consumidor y a los incisos a), b), c), e) y g) del Anexo a la Resolución SCDyDC N° 53/2003[3].
Es menester destacar que la autoridad de aplicación ha establecido que la firma sumariada ofrece un servicio que se instrumenta mediante un contrato, que es celebrado por adhesión a cláusulas predispuestas donde la relación establecida entre los contratantes es asimétrica, fundamentalmente desde el punto de vista jurídico, porque los términos de la relación son establecidos unilateralmente por la empresa Facebook Argentina SRL. En otras palabras, la relación jurídica con la mencionada empresa se perfecciona mediante un contrato de adhesión.
Es así que, dicho contrato de adhesión, ha vulnerado una de los pilares fundamentales del derecho de los consumidores: el derecho a la información. La autoridad, como se ha dicho en otras oportunidades también, ha sostenido que: el derecho a recibir información cierta, completa y detallada cobra particular relevancia en los contratos denominados de adhesión –aquellos en los que el adherente se limita aceptar las condiciones impuestas unilateralmente por el predisponente— dado que se encuentra suprimida la capacidad de negociar de los consumidores.
Principalmente del estudio de las cláusulas del contrato de adhesión de WhastApp, se ha determinado como violatorios del derecho a la información cláusulas como aquéllas que: imponen un posible cobro por los servicios utilizados sin especificar en qué casos procedería dicho cobro o por qué monto; preavisan que no se garantiza que la información proporcionada sea precisa, completa o útil; denuncian que el texto del contrato es una mera traducción puesta a disposición del usuario que carece de validez, y que prevalecerían las disposiciones del idioma original; demandan del usuario atender posibles modificaciones unilaterales de las condiciones del contrato por parte de la empresa a fin de anoticiarse de las mismas en lugar de comunicarlas directamente, informando además que el continuar con el uso de los servicios se entiende como aceptación de la actualización.
También fueron reprochables como abusivas las cláusulas que pretendían una dispensa de responsabilidad para la empresa se destacan aquellas que: indican que no se otorgan reembolsos por el uso del servicio; advierten que el usuario decide utilizar el servicio bajo su propio riesgo; informan que la empresa no se hará responsable de ninguna pérdida de ganancias ni de otros daños resultantes de las condiciones del contrato o del uso del servicio; imponen un monto máximo al valor de la responsabilidad; imponen al usuario defender, indemnizar y librar de responsabilidad a la firma, de toda obligación, daño, pérdida y gasto de cualquier tipo, derivado del acceso o uso del servicio.
En relación a la protección de datos personales[4], resultaron abusivas las clausulas que restringen los derechos de los consumidores a la protección de su privacidad y sus datos personales: al establecer que la información del usuario puede ser transferida a cualquier afiliada de la empresa, entidades sucesoras o nuevos propietarios en caso de fusión, adquisición, restructuración o venta de activos, o por cualquier operación de ley; al avisar que la información compartida por el usuario puede ser compartida con el resto de las empresas filiales de Facebook.
Respecto del tratamiento y la cesión de datos personales la norma requiere el consentimiento libre, expreso e informado del titular de los mismos, lo cual resulta de imposible cumplimiento al insertar cláusulas que meramente comuniquen que los datos serán transferidos de manera automática, sin siquiera dar aviso en caso de que dicha transferencia sea llevada a cabo, para que el consumidor tenga la posibilidad de reevaluar su consentimiento o ejercer los derechos y acciones que la Ley le confiere; ni tampoco explica si resultan aplicables las excepciones establecidas en la norma (conf. Art. 11 Ley N° 25.326).
Se ha establecido que, cláusulas como las reprochadas en autos generan incertidumbre en el titular de los datos por su contenido ambiguo, pues no queda claro de qué manera sería utilizada la información recopilada, quién o quienes tendrán acceso a ella, si la misma se encontrará debidamente resguardada, y cómo y ante quién podrán ejercer los derechos y acciones que emanan de la Ley N° 25.326.
Finalmente, EL DIRECTOR NACIONAL DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y ARBITRAJE DEL CONSUMO sancionó a Facebook Argentina SRL con una multa de $ 5.000.000.- (la máxima prevista por la Ley de Defensa del Consumidor), por considerar que los Términos y Condiciones de la Política de Privacidad y Condiciones del servicio de Whatsapp contienen cláusulas abusivas tanto en materia de protección de datos personales como así también en materia de defensa del consumidor.
[1] “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada en el soporte que el proveedor determine, salvo que el consumidor opte por el soporte físico. En caso de no encontrarse determinado el soporte, este deberá ser electrónico”.
[2] “Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte (…) La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa”.
[3] “a) Confieran al proveedor el derecho exclusivo de interpretar el significado, alcance y cumplimiento de las cláusulas contractuales y de las prestaciones respectivas; b) Otorguen al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto en aquellos casos que la autoridad de aplicación determine conforme pautas y criterios objetivos; c) Autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medie incumplimiento del consumidor. En los contratos por tiempo indeterminado podrá rescindirse sin causa cuando se prevea la notificación al consumidor, con una antelación razonable conforme la naturaleza y características del objeto del contrato. La autoridad de aplicación podrá prever requisitos adicionales para casos especiales; (…) e) Impongan al consumidor cualquier limitación en el ejercicio de acciones judiciales u otros recursos, o de cualquier manera condicionen el ejercicio de sus derechos, especialmente cuando: I. Se disponga que las acciones judiciales puedan entablarse en jurisdicción distinta del lugar del domicilio del consumidor al tiempo de la celebración del contrato, excepto cuando se disponga que la acción se entable en el lugar del domicilio real del consumidor al tiempo en que aquélla se inicie; (…) g) Excluyan o limiten la responsabilidad del proveedor, por los daños causados al consumidor por el producto adquirido o el servicio prestado y/o respecto de cualquier resarcimiento o reembolso legalmente exigible”.
[4] Resulta necesario recordar que el Artículo 3º de la Ley Nº 24.240 prevé que las disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo y, en virtud de ello, se deben tomar en consideración las previsiones de la Ley de Protección de Datos Personales.